须尽快启动中国证券市场民事诉讼
问:关于非法证券活动受害人的救济途径问题,《通知》另一个特点就是体现出了司法救济原则,在原来打非过程中,法院是不受理受害者的赔偿要求的,使非法证券活动的受害者不能通过民事诉讼解决损失的赔偿问题,如何看待这个问题?
韩志国:最重要现在问题不在这儿,现在中国最重要的是要启动民事诉讼,美国为什么没有敢做这种事,民事诉讼太厉害了,可以让相关人员赔得倾家荡产,而且上市公司信息披露一旦要出现虚假披露,那民事诉讼不得了。
必须尽快启动中国证券市场民事诉讼,这种诉讼不启动的话,光靠证监会是不可能把整个市场监管好的,必须形成整个社会的监管体系。民事诉讼和舆论监督就是整个社会的监管机制,现在光靠一个行政的监管机制是不可能完成这样一个重任的,这个市场太大了,这个市场活动太复杂了,靠一个部门就那么几百个人不可能完成这种任务,启动民事诉讼,启动对上市公司和对非法交易的赔偿,民事赔偿、民事诉讼这两个机制必须启动,这个不启动的话,怎么说都没用,怎么都不到位。
举证倒置到现在也没有,这个东西必须要有一个举证倒置,像广发这个案子很难认定,很显然广发这个案子遇到障碍了,不然不会七个多月没结果。因为内幕交易必须是举证倒置,现象中国没有举证倒置机制,这个内幕交易很难确定,现在像杭萧钢构那几个人也开始翻案了。
严义明:实际上它不是一个新的立法活动,它这个通知还没有到立法的。所以不可能就民事责任或者刑事责任做出非常具体的规定,所以从这个角度来讲,不能说它就是救济途径上有新的做法。但是因为以前像这一类的行为根本法院也不会受理,我也做过这样的诉讼,做着做着就做不下去了,实际上我们国家比较特殊,法院除了在业务上受上级法院的领导之外,实际上它在预算和人事方面很大程度上又受到地方政府的影响,因为这个地方利益在这个里面,所以很难让地方的政府下决心来真正取缔这样的违法行为。
在地方政府的影响下,司法机关、法院实际上没看到它们受到这样的案件,并且所谓的一级半市场,基本上也是跟美国的纳斯达克的柜台交易相连的,有些事情的真假你也很难去确认,客观上像这类案件不太好做,所以法院实际上以前对这样的案件就我知道实际上没怎么受理。而大家知道法院是通过受理和审理各类刑民事案件,让违法行为承担和它违法行为相应的责任,来恢复对这个违法行为破坏的法律秩序,因为法院一直没有受理和审理这类案件,所以对这类行为破坏的法律秩序一直得不到恢复,也就是这类的行为一直比较猖獗的原因。现在四个部委一起联合来打击这个活动的意义所在,就是说它们就联合打击这类行为,重新达成了共识,也不能说制定了一个新的法律,也不能说通过制定一个新的法律赋予新的究其手段,究其手段也都是原有的。
相对来说,通过公安司法机关刑事追赃的程序来追查成功率相比高一点,因为对犯罪行为者财产的调查的能力,显然公安机关要比一般的受害人要强,追赃的赃款在哪里等等,公安机关显然是更知道。
更多大案要案会进入司法程序
问:随着《通知》的出台,可以预见近期将会有一批涉及非法证券活动的大案要案进入司法程序?
韩志国:我觉得肯定是一个震慑,这是一个最好的预防,预防是最重要,现在更多制度建设主要是事前,最好的治疗是预防,所以你把它放在阳光下,阳光是最好的消毒剂,制度建设就是给市场播撒阳光,我觉得是个遏制,可能不一定是大案要案会多,有可能这种事情会受到遏制。因为原来也没有想到证监会会监管到这个层次。
严义明:实际上已经进入了,实际上是去年各地的司法部门、公安都查处了一些所谓"带头大哥"等等这一类的非常经营罪等等。实际上这就是一个非常明确的信号,这样往前追诉的话,实际上是前年年底和07年年初中国证监会成立了一个新的监管局,实际上就是对所谓一级半市场的非法一些诈骗行为或者非法经营行为来进行调查的。实际上这个决心早就下了,也早就做了,现在这个通知实际上可以认为是一个总结,或者说是一个公布这么总的协调的结果和行为的结果,可以这样看,事情实际上早就做了。
问:证券市场的非法活动是否就会减少?
严义明:对,这毫无疑问的。我一直强调中国证券市场的混乱,最大的原因不是无法可依,而是有法不依,执法不严。现在实际上是四个部门通过这个通知来强调,接下来就是说有法必依,执法必严这么一个决心。实际上证券市场从无到有,从混乱到有序有这么一个过程,这两年确实看到在往好的方向发展。尤其是胡锦涛总书记反复强调依法治国,现在这个通知实际上也体现了依法治国在证券市场具体的落实和贯彻。
问:那您觉得从法律上来说,今天这个通知主要是打击一些非法的东西,还有一些灰色地带的东西,比如说法律上不好认定。
严义明:我想一些灰色的地带会逐步得到澄清,以前像对这类行为没有明确的取缔和表态,实际上在当地除了地方利益等等之外,还有对法律证实的行为,有的是主观上觉得这个好像是灰色地带,有的说是以灰色地带为借口来保护这种行为,因此涉及地方利益。所以随之法制的发展,灰色地带的空间逐步回得到压缩,会越来越少。
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